El pasado día 31 de octubre fue dictada la sentencia del caso de “La Manada de Manresa”, por parte de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia dictada en primera instancia y que no es firme, cabiendo frente a ella recurso de apelación que habrá de ser resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Nuevamente, nos encontramos con el mismo debate público, enormemente controvertido, y que desata las reacciones sociales más virulentas, que surgió con el tristemente célebre caso de “La Manada” a secas, este es, el de la delimitación de la figura penal del abuso sexual respecto de la agresión sexual.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurrió en los Sanfermines, en el caso acaecido en el municipio barcelonés, el encaje de los hechos declarados probados por la sentencia en el tipo penal aplicado por la misma, desde mi personal punto de vista, es mucho más claro.

Actualmente, la configuración de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, a grandes rasgos, es la siguiente: si existe violencia o intimidación, el hecho debe ser calificado como agresión sexual; y, si, por el contrario, no se diese ni una ni otra, entonces se trata de un abuso sexual, previendo el Código Penal penas agravadas cuando la víctima es menor de 16 años, tanto para la agresión como para el abuso. En relación con este último, el artículo 181.2 del Código Penal es especialmente específico, disponiendo que “se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido”. Por su parte, el apartado tercero del mismo artículo considera también que hay abuso y no agresión cuando “el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.

En el supuesto de la Manada de Pamplona, la dificultad estribaba en si debía calificarse de intimidación o no los siguientes hechos probados: “Al encontrarse en esta situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por estos ,“la denunciante” se  sintió impresionada y sin capacidad de reacción”, concluyendo inicialmente la Audiencia Provincial que no había tal intimidación, por lo que apreció el delito de abuso sexual del artículo 181.3, lo que fue revocado por el Tribunal Supremo, que sí consideró la concurrencia de intimidación, y, por ende, de agresión sexual. En todo caso, la redacción de los hechos probados dio lugar a múltiples interpretaciones, todas ellas motivadas y legalmente defendibles.

Opino que no ocurre lo mismo con el recientísimo caso de Manresa. La sentencia considera probado que “la víctima, mientras que se producían los hechos, y desde el momento antes hasta horas después de lo sucedido, se encontraba en estado de inconsciencia, sin saber qué hacía y qué no hacía, y, consecuentemente, sin poder determinarse y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales que con ella mantuvieron la mayor parte de los procesados, los cuales pudieron realizar los actos sexuales sin utilizar ningún tipo de violencia o intimidación”. Al tratarse de una menor de 16 años (la víctima tenía 14 al momento de cometerse los hechos, en 2016); al apreciarse la continuidad delictiva en algunos de los acusados; y al haber sido los hechos cometidos por más de dos sujetos conjuntamente, las penas han llegado hasta los nada desdeñables 12 años de prisión (recordemos que el delito de homicidio está castigado con una pena de entre 10 y 15 años de prisión -artículo 138.1 del Código Penal-).

Así, veo que el encaje de los hechos trascritos en el tipo penal del artículo 183 apartados 1, 3 y 4.b del Código Penal se opera fácilmente: se trata de una chica de 14 años que, al encontrarse en estado de inconsciencia por la ingesta de sustancias varias, no consiente de ningún modo las relaciones sexuales de las que se le hace partícipe, no siendo necesario el uso por parte de los acusados, precisamente por ese estado de inconsciencia, ni de violencia ni de intimidación para someterla a dichas relaciones. Si hubiese consentido, la conducta habría tenido la misma calificación, al ser ese consentimiento inválido dada la edad de la denunciante.

Así, a diferencia del caso de Pamplona, en el que diversas posturas podían ser sostenidas, en este, a la vista de la claridad de la redacción actual del Código Penal, los hechos, siempre desde mi perspectiva, sólo pueden ser calificados de abuso sexual.

A pesar de ello, han sido numerosísimas las reacciones de diversos colectivos (incluyendo partidos políticos) que claman contra la sentencia, descalificando a los jueces sentenciadores en particular y a la Justicia en general, atribuyéndole los consabidos adjetivos de “patriarcal” y “machista”, bajo el lema “No es abuso, es violación

Que las miradas y las críticas se vuelvan a los jueces es algo que no deja de impresionarme. Los magistrados de la Audiencia de Barcelona se han limitado a aplicar un Código Penal cuya redacción, para el caso que nos ocupa, es muy nítido, siendo por lo tanto un problema del legislador el que no haya una coincidencia entre el sentir popular y la ley, que no deja de ser (o no debería dejar de ser) una materialización de aquél.

Sin embargo, ese desfase entre lo que socialmente se demanda y la ley es más bien terminológico. Lo que esas airadas reacciones demandan es que toda relación sexual no consentida se denomine “violación” (término actualmente restringido por el artículo 179 a las agresiones sexuales con acceso carnal), de modo que los Capítulos I, II, y II BIS del Título VIII del Libro II del Código Penal se unifiquen bajo un solo epígrafe llamado “De las violaciones”, acabando así con la tradicional distinción entre agresión y abuso sexual. No es una mala idea. A veces los términos lo son todo, y este es un ejemplo claro de ello.

Bien, pongamos que se opera la reforma que apunto en el párrafo anterior: toda relación sexual no consentida se llama ahora violación (si bien yo dejaría fuera los actuales supuestos de abuso sexual sin acceso carnal). Pero, entonces, ¿esa unificación léxica debe implicar una unificación típica y penólogica? La respuesta debe ser necesariamente negativa. Como ocurre prácticamente con todos los demás delitos, no todas las acciones delictivas, aunque ataquen a un mismo bien jurídico, son igualmente reprochables, no exigen la misma voluntad criminal al delincuente, ni suponen el mismo desvalor para la víctima. Igual que un delito de robo con violencia empleando un instrumento peligroso conlleva más pena que un delito de robo con violencia sin dicho empleo, no todas las relaciones sexuales no consentidas podrán penarse en el mismo grado, debiendo entonces el legislador redactar diferentes artículos en cuyos apartados se tipifiquen conductas más y menos graves con penas graduadas en concordancia, exactamente igual que hace nuestro Código Penal a día de hoy.

De este modo, la reforma que tan indignada y erróneamente se está exigiendo a los jueces es tan sencilla como la extensión del término violación a los supuestos de abuso y agresión sexual, a lo que dudo se opongan los principales partidos políticos. Ahora bien, dicha reforma irá seguida de una graduación penológica y típica que será inevitablemente muy parecida a la actualmente vigente, lo que nos lleva a la conclusión de que el malestar innegable que existe en España en relación con la regulación de los delitos contra la libertad sexual es resultado de su profunda ignorancia, arengada por unos partidos políticos que, habiéndola redactado y aprobado, y por tanto conociéndola (o debiendo conocerla) al dedillo, tratan de sacarle tajada electoral descaradamente, aun a sabiendas de que lo único necesario es una actualización terminológica políticamente factible desde hace tiempo.

*** Carlos Viader es miembro del Comité Nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria.

Fuente: hayderecho.expansion.com