(INFORME COMPLEMENTARIO AL “INFORME SOBRE LA EXCLUSIÓN DE LOS PROCESOS ELECTORALES A LAS SALAS DE GOBIERNO DE LOS MIEMBROS DE LA CARRERA JUDICIAL QUE SE ENCUENTREN EN SITUACIÓN DE EXCEDENCIA PARA EL CUIDADO DE HIJOS”)

La Comisión de Igualdad de la Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria (AJFV) publicó el 2 de septiembre de 2019 un “Informe sobre la exclusión de los procesos electorales a las salas de gobierno de los miembros de la Carrera Judicial que se encuentren en situación de excedencia para el cuidado de hijos” en el que se ponía de manifiesto la discriminación indirecta que sufrían aquellos miembros de la Carrera Judicial que, encontrándose en situación de excedencia para el cuidado de hijo al tiempo de convocarse elecciones a Sala de Gobierno, se veían excluidos de la posibilidad de concurrir como candidatos a dicho proceso incluso en aquellos casos en los que su reincorporación al servicio activo habría de producirse durante el mandato de la Sala de Gobierno resultante de dichas elecciones. En dicho informe se proponía admitir las candidaturas de estas personas al menos cuando su reincorporación al servicio activo se haya de producir dentro de un plazo razonable desde la constitución de la respectiva Sala de Gobierno.

El presente informe es complementario del de 2 de septiembre de 2019 y pretende proponer posibles modificaciones en el estatuto de los miembros de la Carrera Judicial que se encuentran en situación de excedencia para el cuidado de hijo que redunden en una mejora de sus condiciones profesionales, en el entendimiento de que con ello se fomenta el uso de los instrumentos legales de conciliación por parte de todos los miembros de la Carrera, varones y mujeres, facilitando así un ejercicio igualitario de sus  responsabilidades parentales.

PUNTO DE PARTIDA

El punto de partida de nuestro análisis pasa por recordar que, a pesar de que la excedencia para el cuidado de hijo está prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para todos los miembros de la Carrera Judicial, son las mujeres quienes mayoritariamente hacen uso de ella. En el Informe de 2 de septiembre de 2019, a partir de la información publicada por el Consejo General del Poder Judicial[1], se recogían los siguientes datos:

– a 1 de enero de 2019, solamente 2 varones se encontraban excedentes para el cuidado de hijo, frente a 21 mujeres;

– a 1 de enero de 2018, no había ningún varón en esa situación, frente a 17 mujeres;

– a 1 de enero de 2017, había un solo varón en esa situación, frente a 29 mujeres;

– a 1 de enero de 2016, no había ningún varón en esa situación, frente a 20 mujeres;

– a 1 de enero de 2015, había un solo varón en esa situación, frente a 29 mujeres.

La constatación de que este tipo de excedencia es utilizada casi en exclusiva por mujeres obliga a tener en cuenta que todas aquellas peculiaridades del estatuto profesional de quienes se encuentren en esta situación que carezcan de una justificación razonable e impliquen algún tipo de desventaja suponen una discriminación indirecta por razón de género, conforme al artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

En segundo lugar, hemos de recordar que en nuestra legislación la excedencia para el cuidado de hijo se regula en el artículo 356, letra d), LOPJ, dentro de las excedencias voluntarias, pero con unas peculiaridades importantes, ya que quien esté en situación de excedencia para el cuidado de hijo tiene derecho a la reserva de plaza durante dos años, el tiempo de permanencia en la situación de excedencia se computa a efectos de trienios y derechos pasivos, se le computa también a efectos de antigüedad y para el cálculo de los días de vacaciones anuales a que se refiere el segundo párrafo del artículo 371.1 de la Ley Orgánica del Poder judicial y puede participar en concursos de traslado y en cursos de formación (artículos 358.2 LOPJ y 182.2 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial).

En el Informe de 2 de septiembre de 2019 apuntábamos que este estatuto peculiar se explicaba en la medida en que el juez en excedencia para el cuidado de hijo no es un juez que se aparte de la jurisdicción para vincularse a otra organización pública o privada en la que desempeñar una actividad diferente, sino que es un juez que sigue vinculado al desempeño de sus funciones, sigue recibiendo formación para ejercerlas, participa en los concursos para la provisión de plazas vacantes y, en suma, no se aparta del ejercicio dela jurisdicción más que en la medida necesaria para atender sus obligaciones familiares conforme al proyecto personal y familiar que libremente ha elegido.

En definitiva, el análisis del estatuto actualmente aplicable a los miembros de la Carrera Judicial en situación de excedencia para el cuidado de hijo implica tener en cuenta que la igualdad efectiva entre hombres y mujeres es una exigencia de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 9.2 Constitución; artículo 4 Ley Orgánica 3/2007) y que, por lo tanto, las medidas destinadas a conseguirla tienen valor en sí mismas, sin perjuicio del necesario respeto al principio de proporcionalidad. Estas afirmaciones son válidas también para la Carrera Judicial.

POSIBLES MEJORAS ESTATUTARIAS

Señalamos a continuación una serie de aspectos del estatuto aplicable a quienes se encuentran en situación de excedencia para el cuidado de hijo susceptibles de mejora.

1º – Duración de la reserva de plaza – La excedencia para el cuidado de hijo se concede por un periodo máximo de 3 años desde la fecha del nacimiento o de la resolución judicial o administrativa que acuerde la adopción o el acogimiento, según el caso (artículo 356, letra d), LOPJ). Sin embargo, solamente durante los dos primeros años de la excedencia tiene el excedente reservada la plaza que ocupaba al pasar a esa situación, ya que a partir de ese momento solamente tiene derecho a un puesto en la misma provincia y de igual categoría (artículo 358.2 LOPJ; artículo 182.3 Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial).

Esta disposición establece una barrera que delimita dos espacios temporales dentro del periodo de disfrute de la excedencia para el cuidado de hijo que están claramente diferenciados, ya que durante los dos primeros años el excedente tiene asegurado el regreso al puesto que ocupaba al tiempo de solicitar la excedencia, mientras que en el tercer año se verá obligado previsiblemente a ocupar otro puesto de igual categoría en la misma provincia. Ello implica desincentivar fuertemente la permanencia en la situación de excedencia una vez transcurridos los dos primeros años.

Sin embargo, no está clara la razón de semejante limitación temporal de la reserva de plaza. No parece que el legislador haya atendido a consideraciones relativas al tiempo apartado del ejercicio efectivo de la jurisdicción como criterio relevante para configurar el derecho a la reserva de plaza. Así, por ejemplo, en el caso de quienes se encuentran en situación de servicios especiales se les reservará la plaza que ocuparen al pasar a dicha situación o la que pudieran obtener durante su permanencia en la misma durante todo el tiempo en que se encuentren en ella (artículo 354.2 LOPJ; artículo 179.1 Reglamento 2/2011). Téngase en cuenta que en situación de servicios especiales se encuentran, por ejemplo, quienes resulten elegidos para cargo público representativo o nombrados para cargo político o de confianza (artículo 351, letra f), LOPJ), cuyo alejamiento de la jurisdicción es mayor y mucho más radical que el de quienes pasan a la situación de excedencia para el cuidado de hijo.

A modo de ejemplo, un miembro de la Carrera Judicial que sea elegido senador podrá regresar a su plaza finalizado su mandato de 4 años mientras que, por el contrario, quien pase a la situación de excedencia voluntaria solamente disfrutará de ese beneficio durante los dos primeros años de los tres en los que legalmente tiene derecho a permanecer en esa situación.

La diferencia de trato solamente se justifica desde el prisma de los incentivos. El legislador quiere favorecer el tránsito desde la Carrera Judicial hasta el desempeño de los cargos comprendidos en los supuestos que dan paso a la situación de servicios especiales y quiere desincentivar, por el contrario, el pase a la situación de excedencia voluntaria (en general). La necesidad de implementar medidas de conciliación ha obligado a flexibilizar esa regla general en el caso de la excedencia para el cuidado de hijo (configurada legalmente como una excedencia voluntaria), pero esa relajación del régimen legal no es completa. Subyace aquí una valoración negativa de la dedicación a la vida familiar, desde el punto de vista del desempeño de responsabilidades profesionales.

En definitiva, no hay ninguna razón de peso que impida que la reserva de plaza se extienda durante los tres años que, como máximo, alcanza la excedencia para el cuidado de hijo.

2º – Cómputo de la antigüedad – De modo similar al caso anterior, quienes se encuentren en situación de excedencia para el cuidado de hijo tienen derecho a que se les compute la antigüedad solamente durante los dos primeros años, no así en el tercer año de la excedencia. Nuevamente encontramos aquí un incentivo para reingresar al servicio activo al finalizar el segundo año de excedencia.

Que deje de computarse la antigüedad tiene importantes efectos. Por ejemplo, en los concursos de traslado el tiempo que se haya permanecido en la situación de excedencia “sólo tendrá la consideración de servicios prestados en el destino de procedencia durante los dos primeros años” (artículo 170, letra d), del Reglamento 2/2011). Y, en el caso de que el excedente, transcurridos los tres años de duración máxima de la excedencia para el cuidado de hijo, decida no solicitar el reingreso en el servicio activo, solamente pasará a la situación de excedencia voluntaria si cumple el requisito de contar con cinco años de servicios efectivos, a cuyo efecto solo se tendrán en cuenta las dos primeras anualidades de la excedencia para el cuidado de hijo (artículos 358.2 LOPJ y 182.3 Reglamento 2/2011). Este trato contrasta nuevamente con el dispensado a quienes se encuentran en situación de servicios especiales, a quienes se computa como tiempo de servicios efectivos el que hayan permanecido en aquella situación, tanto para la promoción y la provisión de plazas (artículo 354.2 LOPJ) como para determinar la concurrencia del requisito de los cinco años de servicios efectivos a efectos de pasar a la situación de excedencia voluntaria (artículo 180.2 Reglamento 2/2011).

Esta diferencia de trato tampoco tiene justificación objetiva, debiendo dar aquí por reproducidas las consideraciones expuestas al tratar sobre la duración de la reserva de plaza. Debería garantizarse que la totalidad del periodo de disfrute de la excedencia se tenga en cuenta a efectos de antigüedad y para el cómputo de servicios prestados.

3º- Participación en concursos – el último de los derechos que está limitado a los dos primeros años de la excedencia es el de participar en concursos de traslado, limitación que está vinculada a las dos anteriormente comentadas, en cuanto expresiva de un punto de vista del legislador que valora negativa el desempeño de tareas relacionadas con el cuidado de la familia y, por ello, lo desincentiva (involuntariamente, suponemos).

Una especificidad de esta minusvaloración de las tareas familiares – que conduce a una legislación desincentivadora – la encontramos en el artículo 355 bis, apartado 3, LOPJ. En este artículo se establece que los destinos de quienes pasen a la situación de servicios especiales se podrán cubrir por los mecanismos ordinarios de provisión para el tiempo que el titular haya de permanecer en situación de servicios especiales. Si este es el caso, quienes obtengan la plaza en concurso pasarán, una vez que el titular se reintegre a  ella, a una situación de adscripción regulada en el precepto y que implica, en resumen, que el adscrito será destinado (con alguna excepción) a la primera vacante que se produzca en el Tribunal colegiado al que corresponda la plaza reservada al titular reingresado desde la situación de servicios especiales o, en el caso de tratarse de un órgano unipersonal, a la primera vacante que se produzca en los Juzgados del mismo orden jurisdiccional del lugar de dicha plaza reservada. Otra ventaja de obtener una plaza por esta vía es que quien la obtenga podrá ocuparla definitivamente si esta vacare por cualquier causa.

Pues bien, conforme al apartado 3 del artículo 355 bis LOPJ, cuando quien obtenga la plaza en concurso se encuentre en situación distinta de la de servicio activo (por ejemplo, en situación de excedencia para el cuidado de hijo) necesariamente deberá reincorporarse al servicio activo para proceder al desempeño efectivo de funciones judiciales en dicha plaza. Requisito que, en el caso de los excedentes para el cuidado de hijo, carece de sentido porque no hay ninguna restricción que impida que quien, encontrándose en servicio activo, obtenga una plaza por el medio establecido en el artículo 355 bis LOPJ (esto es, por encontrarse el titular en situación de servicios especiales) solicite pasar a la situación de excedencia para el cuidado de hijo una vez obtenida la plaza. Sin embargo, mientras esté en esa situación y a pesar de que durante los dos primeros años tiene derecho a participar en concursos de traslado, se le obliga a renunciar a la excedencia y reingresar al servicio activo cuando la plaza en cuestión es ofrecida en concurso de acuerdo a lo establecido en el mencionado precepto.

En la práctica, estamos ante un nuevo efecto disuasorio en perjuicio de quienes están en excedencia para el cuidado de hijos (mayoritariamente, recordemos, mujeres).

4º- Limitación del régimen de asociación profesional – El artículo 401 LOPJ establece en su regla 5ª que solo podrán formar parte de las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados quienes se encuentren en servicio activo. La misma limitación establece el artículo 1.2 del Reglamento 1/2011, de asociaciones judiciales profesionales, que prevé en el artículo 9.2 que en los Estatutos de la Asociación “podrá preverse la colaboración en sus actividades internas de Jueces y Magistrados jubilados o en servicios especiales, con excepción de los Vocales del Consejo General del Poder Judicial”. No se hace mención alguna a quienes estén en situación de excedencia para el cuidado de hijo que, de este modo, ven cercenada su vida asociativa durante el periodo de excedencia.

Sin embargo, hemos de recordar nuevamente que el miembro de la Carrera Judicial en excedencia no debe ser visto como una persona que se aparta del ejercicio de la jurisdicción. Es alguien que sigue implicado en el ejercicio de su profesión, que sigue teniendo intereses profesionales activos (en materia de retribución, pues sigue devengando derechos económicos; y en materia de condiciones profesionales, pues participa en concursos, recibe formación y tiene un horizonte delimitado para regresar a la jurisdicción) y a quien, por ello, interesa potencialmente la participación activa en la vida interna de las asociaciones judiciales. Desde este punto de vista tampoco en este caso hay argumentos razonables para impedir al excedente esa participación, máxime cuando la reglamentación vigente sí autoriza cierta forma de participación de los jueces y magistrados en servicios especiales en la actividad propia de las asociaciones judiciales.

CONCLUSIONES

De lo expuesto hasta ahora se extrae la conclusión de que la situación de excedencia para el cuidado de hijo (i) por las peculiaridades que concurren en los miembros de la Carrera Judicial que solicitan acceder a esta situación, (ii) por el vínculo estrecho que siguen manteniendo con el ejercicio de la jurisdicción y (iii) por el interés directo e inmediato que conservan respecto a todo aquello que tiene que ver con el ejercicio de la jurisdicción debe ser contemplada más como una situación asimilada a la de servicio activo que como una forma de excedencia voluntaria.

Por ello, proponemos que sea objeto de una regulación específica que, partiendo de la sustancial equiparación al servicio activo, contemple la adaptación necesaria a las especificidades propias de quienes se encuentran en dicha situación.

En todo caso, deberían de acometerse las reformas necesarias para garantizar que, al menos:

1º) Los derechos a la reserva de plaza, al cómputo de la antigüedad y a participar en concursos se conserven durante la totalidad del periodo durante el cual se puede disfrutar la excedencia.

2º) Se permite a quienes se encuentran en situación de excedencia para el cuidado de hijo obtener plazas ofrecidas en concurso en los supuestos previstos en el artículo 355 bis LOPJ sin necesidad de reingresar al servicio activo.

3º) Se permite a quienes se encuentran en situación de excedencia para el cuidado de hijo formar parte de asociaciones judiciales y participar en la actividad de las mismas.

Todo lo anterior se propone de manera adicional a las propuestas realizadas en el Informe de 2 de septiembre de 2019, relativo a la exclusión de los procesos electorales a las salas de gobierno de los miembros de la carrera judicial que se encuentren en situación de excedencia para el cuidado de hijos.

ASOCIACIÓN JUDICIAL FRANCISCO DE VITORIA

[1]Datos de Estructura demográfica de la Carrera Judicial, que se pueden consultar en el siguiente enlace:

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estudios-e-Informes/Estructura-demografica-de-la-Carrera-Judicial/

Descargar (doc) PROPUESTA DE MEJORAS EN EL ESTATUTO DE MIEMBROS DE LA CARRERA JUDICIAL EN SITUACIÓN DE EXCEDENCIA PARA EL CUIDADO DE HIJO